Las estrategias judiciales puestas en marcha con el fin de superar las situaciones de hostilidades armadas desencadenadas entre estados rivales o al interior del territorio demarcado por estos, se han fundamentado, desde el inicio mismo de la modernidad, en la apelación a dispositivos y mecanismos especiales cuya aplicación implica la suspensión temporal de las normas ordinarias concebidas para tiempos de normalidad.

El dispositivo de la amnistía como medida excepcional consagrada por la normativa humanitaria recoge una amplísima tradición que dispuso el otorgamiento del perdón desde el año 403 a. de C., cuando el régimen democrático ateniense reinstalado en el poder decidió expedir un decreto de perdón general a quienes habían participado en el derrocamiento de las nuevas instituciones. Más adelante, en el marco de la paz de Westfalia de 1648 “cuando en el seno de una Europa diezmada por los horrores de la Guerra de los Treinta años se acudió al mecanismo excepcional de una amnistía generalizada para todos quienes habían participado en la hoguera mortal de la confrontación religiosa”, hasta los casos más recientes de Sudáfrica y Sierra Leona, los ejemplos históricos de medidas excepcionales para aclimatar la paz son numerosos. El parlamento de la Gran Bretaña ha aprobado 110 leyes de perdón general o amnistía a lo largo de su historia, mientras que la República de Francia acudió al mismo mecanismo a fin de superar los traumas nacionales derivados de la colaboración de una parte del país con el nazismo, así como su terrible pasado colonial. Las medidas especiales para la consecución de la paz constituyen una práctica reiterada en el derecho internacional público dentro de los procesos de paz que se han gestado para superar la violencia fratricida.

El quebrantamiento del pacto social por parte de grupos que se levantan en armas para desafiar la legitimidad institucional o para, supuestamente, contribuir a su vigencia, entraña la necesidad inexorable de acudir a procedimientos especiales para que aquellos que han estado por fuera de la ley puedan reincorporarse a la sociedad y contribuir a la construcción de condiciones que hagan posible de nuevo la convivencia pacífica entre los asociados. Como la vigencia del orden jurídico y la protección de los derechos fundamentales presupone y sólo resulta posible mediante el acotamiento de la guerra, cuando esta se entroniza dentro de una sociedad, es el conjunto del ordenamiento jurídico el que resulta puesto en tela de juicio, viéndose comprometida no sólo su eficacia, sino los presupuestos mínimos de su validez efectiva.

La dilatada confrontación que desangra al país y cercena la vida de miles de compatriotas cada año, demanda en la hora presente el empeño genuino por diseñar los mecanismos jurídicos que permitan contribuir a cerrar las puertas del horror inherente a la guerra, apuntalando un horizonte que posibilite la dejación de las armas para quienes las han empuñado. Mientras por un acuerdo de paz no se ofrezca a los acusados de cometer delitos graves la posibilidad de contribuir con sus esfuerzos a la consecución de la paz nacional, quienes los cometieron no se van a entregar y persistirán en sus campañas bélicas, seguramente con nuevas y brutales violaciones al Derecho Internacional Humanitario, quedando los colombianos atrapados en una contradicción al parecer insoluble: para que haya plena justicia tendríamos que profundizar la guerra hasta límites inconcebibles para derrotar a todos los enemigos de la democracia y llevamos a las cárceles, o explorar fórmulas audaces que no contrapongan la paz a la justicia, fórmulas que permitan superar un concepto estrecho de justicia que se centra en el castigo al culpable para acceder a un nuevo concepto de justicia que nos permita superar de manera efectiva el desangre y la barbarie a fin de reinstaurar plenas condiciones de convivencia. Fórmulas que permitan alcanzar la paz reorientando el sentido de la justicia y la función de sus aplicaciones en el horizonte del fortalecimiento de la democracia.

Tal como lo ha dicho el profesor Guillermo Hoyos Vásquez:
“Esto llevará a un giro ético de la justicia y el derecho como venganza, a la justicia como equidad y como estrategia para resolver situaciones de injusticia en las que se niega la dignidad y se imposibilita toda comprensión entre personas diferentes. Este giro ético abre posibilidades de avanzar en la solución de conflictos, en momentos en los que la situación se ha deteriorado tanto, que ya pareciera que solo es posible pensar en un perdón colectivo que abra caminos para la reconstrucción de la democracia”.1

II. El antecedente de Irlanda del Norte

Al Gobierno le asiste la profunda convicción del valor superior que la historia, la comunidad nacional e internacional y la Constitución Política le asignan a la consecución de la paz y la convivencia pacífica entre los colombianos. De allí la necesidad de buscar alternativas que nos permitan avanzar en los esfuerzos de paz respetando los intereses de la justicia y, en general, los principios, postulados y disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, ordenamiento legal que regula la conducción de las hostilidades y la protección de las personas que no participan en el conflicto, o han dejado de hacerlo.

Si bien es cierto que el derecho internacional humanitario prevé que al final de las hostilidades las autoridades en el poder deben procurar conceder la amnistía más amplia posible a quienes participan en las hostilidades, no lo es menos que en esta clase de conflictos internos el Estado no solamente conserva el jus punendi, sino que además está en la obligación de investigar y sancionar delitos para los cuales no exista la posibilidad del indulto o la amnistía. La exigencia internacional impone que sobre ellos existe un deber de investigación, juzgamiento y sanción efectiva con reparación a las víctimas, que es necesario regular. Es por ello que se hace precisa la adopción de medidas, como las que aquí se proponen, sobre la base de un esquema de verdad, justicia y reparación.

El mecanismo que se propone tiene su antecedente en una ley aprobada por el Parlamento Británico con ocasión del acuerdo de paz del Viernes Santo, la que tomamos como modelo adaptando a nuestro medio una estrategia que ha probado su utilidad para aclimatar la paz en Irlanda del Norte, yendo sin embargo más allá, pues en nuestro caso nos proponemos tener además en consideración el interés de reparación a las víctimas. En el acuerdo del Viernes Santo suscrito el 10 de abril de 1998 entre los Gobiernos del Reino Unido y de Irlanda del Norte, con la participación de los más importantes partidos políticos de este último país, se estipuló que los gobiernos debían diseñar un mecanismo para la liberación anticipada de prisioneros, y se señalaron algunos parámetros generales para su implementación. No podrían ser liberados prisioneros que pertenecieran a grupos que no hubieran declarado o no mantuvieran un cese al fuego inequívoco, era preciso tener en cuenta la gravedad de los crímenes cometidos y la necesidad de proteger a la comunidad. Los prisioneros elegibles debían ser liberados a más tardar dentro de los dos años siguientes al comienzo del programa.

El Gobierno Británico presentó al Parlamento un proyecto de ley para cumplir con las obligaciones derivadas del acuerdo, el cual fue aprobado el 28 de julio de 1998, bajo el esquema de una Comisión de Evaluación de las Sentencias. Mediante este procedimiento, se liberaron casi 500 detenidos, 230 durante los primeros 6 meses. Los delitos para los cuales se concedió esta excarcelación fueron precisamente los más graves, esto es los definidos en la ley antiterrorista. Es de anotar que ni las organizaciones de derechos humanos ni la Corte Europea de Derechos Humanos objetaron su aplicación, por cuanto se entendió que en la medida en que se trataba de condenados, no había impunidad y en cambio se estaba contribuyendo a la paz, que es precisamente la mejor forma de garantizar la protección de los derechos fundamentales.

III. Contenido del proyecto de ley

El proyecto de ley que se pone a consideración del honorable Congreso de la República consta de tres capítulos. En el primero se definen, de conformidad con los estándares internacionales, los términos de víctima, reparación y reparación simbólica.

En el segundo se establecen los mecanismos procesales a través de los cuales se va a facilitar, de una parte, la reinserción de miembros de grupos armados al margen de la ley procesados o condenados por delitos que no pueden ser amnistiados de acuerdo con la Constitución y la ley nacionales; y, de otra, se pretenden allanar caminos para la reconciliación nacional, una vez se hayan iniciado o hayan culminado procesos de paz, con cese de hostilidades. Y en el tercero se consagran las penas alternativas a la prisión.

La propuesta legislativa se orienta hacia una concepción restaurativa que supera la identificación de castigo con venganza propia de un discurso en el que lo principal es reaccionar contra el delincuente con un dolor similar al que él produjo en la víctima y, sólo en segundo lugar, buscar la no repetición (prevención) y la reparación de las víctimas. Es importante tener en cuenta que al hacer justicia el derecho apunta hacia la reparación y no hacia la venganza. Ante la evidencia de que la pena privativa de la libertad, como única respuesta al delito, ha fracasado en muchas ocasiones en su cometido de lograr la resocialización de los delincuentes, el derecho penal contemporáneo ha avanzado en el tema de las sanciones alternativas.

La dimensión restaurativa y recreadora nunca utiliza la palabra castigo sino que se expresa en términos de “sanción”, como que esta apunta a una construcción social, a una creación desde el conflicto mismo, no a la venganza, sino al restablecimiento de la convivencia desde la cosa dañada. La propuesta legislativa apuesta por el espacio judicial como lugar de encuentro “afectante y conflictivo” entre las víctimas, la sociedad y los victimarios. Encuentro que se inicia con el delito y que continúa durante el proceso penal hasta llegar a la sanción, como respuesta y como necesidad de reparación. Espacio en el que se propende por el encuentro creativo entre los protagonistas del suceso criminal, que constituya el punto de partida para la reconstrucción del tejido social quebrantado por el delito.2 Un encuentro en el que se mira al pasado, pero no para quedarse en él e instalarse en el dolor y el sufrimiento, sino para visualizar, desde allí, un futuro de convivencia que podemos evaluar en términos de alcanzar más y mejor democracia.

Respecto de los instrumentos para hacerla efectiva, la propuesta legislativa se estructura sobre la base de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para miembros de grupos armados al margen de la ley que contribuyan de manera eficaz a la consecución de la paz nacional. Se establece como condición que el Grupo Armado Organizado al margen de la ley al que pertenezca la persona, haya declarado un cese de hostilidades y participe activamente en un proceso de paz. Además que el condenado haya hecho expreso su compromiso de no cometer en adelante delito doloso y se comprometa a ejecutar actos que contribuyan efectivamente a la reparación de las víctimas, la superación del conflicto y el logro de la paz.

Para acceder a los beneficios establecidos en la presente ley, se establece como presupuesto necesario una sentencia condenatoria proferida en un proceso penal con plenitud de garantías, bien por agotamiento de la acción o a través del mecanismo de la sentencia anticipada. De esta manera se garantiza el derecho de las víctimas a la verdad, puesto que allí se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como el derecho a la justicia en la medida en que se determina la responsabilidad individual de los victimarios. Se establecen además como mecanismos alternativos a la ejecución de la pena, los actos orientados a reparar a las víctimas como una forma de restablecimiento del tejido social quebrantado, a afrontar la verdad y a propiciar la reconciliación.

El control de acceso a este instrumento “la suspensión condicional de la pena” está en manos del Presidente de la República, único legitimado para solicitar ante el poder judicial, de manera discrecional, la aplicación del mismo. La función del juez que conozca de la solicitud del Presidente de la República es la de adelantar un control de legalidad sobre el otorgamiento de la medida y verificar el cumplimiento de las condiciones previstas en la ley.

Honorables Congresistas,

Fernando Londoño Hoyos.

Proyecto de ley

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