En vista de que hemos sido designados como miembros de la Comisión Accidental para estudiar las objeciones presentadas por el Ejecutivo al Proyecto de ley número 01 de 2003 Cámara y 229 de 2004 Senado, titulado por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, procedemos a rendir el correspondiente informe a fin de que sea sometido a consideración de la Plenaria de la Corporación que usted preside.

El Gobierno presenta objeciones por inconveniencia, de la siguiente manera:

1. Es inconveniente el inciso segundo del artículo 109 del proyecto, que establece:

“Artículo 109. El Ministerio Público. (...) Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto 1421 de 1993, en los mismos eventos del inciso anterior los personeros distritales y municipales actuarán como agentes del Ministerio Público en el proceso penal y ejercerán sus competencias en los juzgados penales y promiscuos del circuito y municipales y ante sus fiscales delegados, sin perjuicio de que en cualquier momento la Procuraduría General de la Nación los asuma y en consecuencia los desplace. (...)”.

“El Gobierno considera inconvenientes las nuevas funciones asignadas a los personeros municipales y distritales dado el impacto que ello podría generar en el cumplimiento de los límites fijados por la Ley 617 de 2000 a las entidades territoriales. Realmente lo que se propone es que el artículo conserve la redacción que tiene en el código actual”.

En la etapa de conciliación, se aclaró que la nueva función de control que asumirán las personerías ante los jueces penales y promiscuos del circuito no producen ningún impacto fiscal a la Nación ni a las entidades territoriales, pues precisamente el artículo 109 objetado invoca para contrarrestar esos efectos el artículo 99 del Decreto-ley 1421 de 1993 para ser tenido en cuenta de los personeros distritales y municipales en la asunción de su nueva función, que en la práctica la vienen ejerciendo, pues, mientras existen 50 procuradores provinciales en todo el país, hay 1.098 personeros, esto es que en cada municipio colombiano existe por lo menos un representante del Ministerio Público perteneciente a las Personerías. Son sin duda las personerías las que cuentan con la mayor experiencia e infraestructura para ejercer la función de Ministerio Público ante los juzgados penales y promiscuos del circuito dentro del nuevo sistema acusatorio.

Dicha norma, artículo 99 del Decreto-ley 1421 de 1993, es clara y expresa al indicar que los funcionarios de las personerías que por delegación actúen como agentes del Ministerio Público no deberán acreditar las calidades de los magistrados, jueces y fiscales ante los cuales ejerzan las funciones delegadas; tampoco tendrán la remuneración, derechos y prestaciones de estos, lo cual ha sido avalado por el Honorable Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia en donde ha señalado que el artículo 280 de la Constitución Política sobre régimen de remuneración y prestaciones sociales es aplicable de manera exclusiva a la función de la Procuraduría General de la Nación (sentencia de julio 6 de 1995, Exped. Acumulado 2591 y 2738, M. P. Libardo Rodríguez; de julio 10 de 1997 exped. 14.311 M. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora; y de noviembre 13 de 1999 M. P. Silvio Escudero Castro, Exped. 16.490).

Asimismo, la Corte Constitucional en C-223 de mayo 18 de 1995 al examinar la Ley 136 de 1994 estableció que:

“Si bien la personería y el personero son órganos institución y persona del nivel municipal, que forman parte del Ministerio Público, no se puede asimilar al personero a la condición de delegado o agente del Ministerio Público dependiente del Procurador General de la Nación, en los términos de los artículos 118, 277 y 280 de la C. P.”. Más adelante agrega esta honorable Corporación lo siguiente: “En este orden de ideas la norma del artículo 280 de la C. P. se aplica única y exclusivamente a quienes tienen el carácter de agentes del Ministerio Público dependientes del Procurador”.

En cuanto a los personeros municipales y distritales vienen ejerciendo el Ministerio Público con las mismas competencias atribuidas por la ley, artículos 122 a 125 del actual C. P. P., y en lo relacionado con el aspecto fiscal (salarios, prestaciones y seguros) de esos personeros, el artículo 177 de la Ley 136 de 1994 claramente indica que el régimen salarial y prestacional de los personeros municipales será el fijado por el respectivo Concejo Municipal, conforme al artículo 313, numeral 6 de nuestra Constitución Política.

Por lo tanto, la norma objetada no afecta para nada los límites fijados en la Ley 617 de 2000, que en su artículo 10 señala los porcentajes del valor máximo de los gastos de funcionamiento de las personerías de acuerdo con las diferentes categorías de distritos y municipios. Además, el artículo 180 de la Ley 136 de 1994 establece que para la creación de personerías delegadas se debe tener el concepto previo y favorable de la Procuraduría Delegada para personeros, lo cual indica que esa entidad ejerce un control sobre las posibles ampliaciones de plazas de personeros delegados, y si esa necesidad es atendida por la misma Procuraduría, el concepto que emita será negativo o desfavorable, lo que redunda en un control fiscal sobre lo que el Gobierno alerta.

También debe destacarse, que la Procuraduría General de la Nación tiene toda facultad para desplazar o ejercer el Ministerio Público de manera preferente, aspecto que se conserva en el nuevo estatuto. Por lo demás, dada la naturaleza orgánica de la Ley 617 de 2000, es claro que el nuevo Código de Procedimiento Penal “ley ordinaria” no puede desde el punto de vista estrictamente jurídico modificar o sobrepasar los límites fijados por aquella, como contrario sensu se indica en la objeción.

En consecuencia, se rechaza la objeción a este artículo.

2. Es inconveniente el inciso tercero del artículo 327 del proyecto que establece:

“Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la acción penal.

Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión.

Oído el concepto del Ministerio Público se resolverá de plano y contra esta decisión no procede recurso alguno.

La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferirla autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

El Gobierno, acogiendo los planteamientos del Procurador General de la Nación, afirma:

“Se debe aclarar que la intervención del Ministerio Público no es obligatoria. El artículo objetado da a entender que necesariamente debe oírse al Ministerio Público; sin embargo, la Procuraduría no cuenta con el suficiente personal para que asista a todas las audiencias de control de garantías.

Este artículo dispone que en la audiencia de control de legalidad a la aplicación del principio de oportunidad se escuche obligatoriamente al representante del Ministerio Público. El tercer inciso de la norma comentada sobre el cual recomendamos el estudio de conveniencia fue adicionado en el Senado de la República con el objeto de controlar las decisiones de renuncia a la persecución penal estatal por parte de la Procuraduría General de la Nación, pero avizoradas las consecuencias de la norma se tendría como efecto que la mayor parte de las actuaciones penales que se conocerán en el nuevo sistema debe culminar por la vía de la oportunidad (los estimativos son de la mitad de los casos que hoy llegan a la jurisdicción criminal), por lo tanto la presencia obligatoria del Ministerio Público en todas las audiencias de aplicación del principio implicarían una carga de trabajo que sería imposible de cumplir entre procuradores judiciales y personeros municipales. La única solución efectiva a tal obstáculo es doblar la planta de procuradores judiciales, aspecto que por ahora se desecha en virtud de las dificultades de orden fiscal que atraviesa el país.

Ante la imposibilidad física de tener un agente del ministerio público en cada audiencia se presentaría la dificultad de dilatar e incumplir los términos establecidos en la nueva legislación, advirtiendo que la interpretación obvia predica que las audiencias realizadas sin presencia del Ministerio Público carecerían de validez por no cumplir con el ritual establecido.

La participación de la Procuraduría en las nuevas estructuras de procedimiento se configura a través del principio de necesidad no de obligatoriedad, por esa razón la estructura administrativa de la entidad está dispuesta en función de una intervención que amerite el cumplimiento de las labores que le han sido asignadas por la Constitución Nacional. Por estas razones sería conveniente que se eliminara el inciso tercero del artículo 327 del proyecto”.

El artículo 327 debe analizarse en armonía con lo dispuesto en otras disposiciones del mismo código, especialmente en concordancia con lo previsto en el artículo 109 que es trascripción de la norma constitucional y establece que el Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario.

Cuando en el inciso tercero se dispone “Oído el concepto del ministerio público” debe entenderse que es en el evento que intervenga según la necesidad prevista en la norma general del artículo 109.

Para evitar inconvenientes en la interpretación proponemos que el artículo 327 del proyecto quede en los siguientes términos:

“Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la acción penal.

Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión. El juez resolverá de plano y contra esta determinación no procede recurso alguno.

La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferirla autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.

En consecuencia queda aceptada así la objeción planteada.

3. Se considera inconveniente el artículo 496 del proyecto cuyo contenido es:

“Artículo 496. Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores. Recibida la documentación, el Ministerio de Relaciones Exteriores ordenará que pasen las diligencias al Ministerio del Interior y de Justicia junto con el concepto sobre la validez formal de la documentación presentada y que exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de este código”.

“El Ministerio de Relaciones Exteriores ha manifestado que la función certificadora no le corresponde a esta entidad, sino a la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, debe eliminarse la atribución al Ministerio de Relaciones Exteriores para pronunciarse sobre la validez formal de la documentación presentada, pues tal concepto es un trámite judicial y duplicaría la función de la Corte Suprema, consagrada en el artículo 502del proyecto. Del mismo modo, un concepto desfavorable de este Ministerio sobre la validez formal de la documentación podría incidir negativamente en la formalización de la solicitud de extradición, pudiéndose interpretar que si el Ministerio señala que hay vicios en la documentación, la extradición no fue formalizada en el término de 60 días de que trata el artículo 611 del proyecto (530 del código vigente). De tal manera, se debe mantener el texto del artículo 514 del código vigente”.

En el tema referente a extradición el mismo es tan sensible y su responsabilidad corresponde en gran medida al Gobierno Nacional que lo prudente y conveniente es recoger la posición del Ejecutivo y por lo mismo se propone el siguiente artículo:

“Artículo 496. Concepto del Ministerio de Relaciones Exteriores. Recibida la documentación, el Ministerio de Relaciones Exteriores ordenará que pasen las diligencias al Ministerio del Interior y de Justicia junto con el concepto que exprese si es del caso proceder con sujeción a convenciones o usos internacionales o si se debe obrar de acuerdo con las normas de este código”.

En consecuencia, se acepta la objeción formulada.

4. Se considera inconveniente el artículo 526 del proyecto que prevé lo siguiente:

“Artículo 526. Efectos. La decisión del mediador tiene efectos vinculantes para la víctima y victimario. En consecuencia, excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente de reparación integral.

El mediador expedirá un informe de sus resultados y lo remitirá al fiscal o al juez, según el caso, para que lo valore y determine sus efectos en la actuación.

Los resultados de la mediación serán valorados para el ejercicio de la acción penal; la selección de la coerción personal, y la individualización de la pena al momento de dictarse sentencia”.

El Gobierno considera que no es conveniente que el mediador, que por excelencia es un facilitador, decida. El resultado restaurativo debe ser fruto del acuerdo al que lleguen víctima y victimario, y solamente en caso de que el mismo verse sobre aspectos patrimoniales, puede cerrarle la vía a la acción civil extraprocesal. En todo caso, así el acuerdo tenga contenido económico, no impide la participación en el incidente de reparación integral, ya que este incluye dentro del marco de la justicia restaurativa, elementos patrimoniales, razón por la cual es conveniente modificar el inciso primero del artículo que se objeta.

Lo que pretende el artículo 526, al establecer que la decisión del mediador tiene efectos vinculantes, es evitar que víctima, o el imputado o acusado, luego de que han llegado a la solución del conflicto que los enfrentó, busquen una alternativa diferente para sustraerse al cumplimiento de lo pactado, sustento precisamente de aquella decisión. Esa la razón para cerrar el paso a que puedan acudir al ejercicio de la acción civil o al incidente de reparación integral.

Recuérdese que el mediador es un tercero neutral que propicia el diálogo de los intervinientes hasta llegar al acuerdo que debe ser respetado, pues la mediación como mecanismo restaurador del daño o perjuicio, es garante de los derechos de las víctimas y es una forma de acceder precisamente a la justicia. Por lo anterior proponemos la siguiente redacción:

“Artículo 526. Efectos de la mediación. La decisión de víctima y victimario de acudir a la mediación tiene efectos vinculantes, en consecuencia, excluye el ejercicio de la acción civil derivada del delito y el incidente de reparación integral. El mediador expedirá un informe de sus resultados y lo remitirá al fiscal o al juez, según el caso, para que lo valore y determine sus efectos en la actuación. Los resultados de la mediación serán valorados para el ejercicio de la acción penal; la selección de la coerción personal, y la individualización de la pena al momento de dictarse sentencia”.

La objeción queda así aceptada.

5. Se presenta objeción contra el artículo 531 del siguiente tenor:

“Artículo 531. Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos. Los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. En ningún caso el término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años.

En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción.

Estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y, además, peculado por apropiación, concusión, cohecho propio, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, homicidio agravado y conexos con todos los anteriores. También se exceptúan los delitos sexuales en los que el sujeto pasivo sea menor de edad y las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación.

Los fiscales y jueces, en los casos previstos en el inciso anterior, procederán de inmediato a su revisión para tomar las determinaciones. En una sola decisión se podrán agrupar todos los casos susceptibles de este efecto.

Los términos contemplados en el presente artículo se aplicarán en todos los distritos judiciales a partir de la promulgación del código”.

“El Gobierno reconoce que la depuración de procesos es importante para que el nuevo sistema sea operante. Sin embargo, la redacción del inciso segundo, da a entender que las actuaciones preliminares (sin importar el tiempo) prescribirían, y lo harían igualmente los procesos formales cuando hayan durado más de cuatro años. Por ello se propone suprimir tal inciso. Por otra parte, en cuanto a las excepciones previstas en el inciso tercero, deben incluirse además de los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, todos los delitos contra la fe pública, la administración pública, la eficaz y recta impartición de justicia, los sexuales, el homicidio agravado, y los conexos con estos. Igualmente todos aquellos delitos en los cuales hubiese sufrido un deterioro patrimonial el Estado, incluso, así sean contra el patrimonio económico del mismo”.

Con relación al inciso segundo consideramos que no es conveniente su eliminación porque –con excepción de los delitos a que se refiere el inciso tercero– la aplicación de la prescripción en las investigaciones previas con cuatro (4) años o más de ocurrencia de los hechos no significan impacto alguno puesto que, a manera de ejemplo, aplicarla en casos como lesiones personales o delitos contra el patrimonio económico, no traería graves repercusiones toda vez que el transcurso de ese significativo lapso implica que las posibilidades de una investigación seria y exitosa sean prácticamente nulas. Por lo mismo se mantendrá el inciso objetado.

Respecto de la inclusión de otras conductas dentro de las exceptuadas del proceso de descongestión en el inciso tercero, consideramos que es conveniente adicionar los delitos de falsedad en documentos que afecten directa o indirectamente los intereses del Estado; peculado culposo en cuantía que sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; cohecho impropio; enriquecimiento ilícito de servidor público; interés indebido en la celebración de contratos; violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación; prevaricato; fraude procesal; y hurto y estafa en cuantía que sea o exceda de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales y vigentes cuando se afecte el patrimonio económico del Estado.

Por las razones anteriores proponemos el siguiente texto:

“Artículo 531. Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos. Los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. En ningún caso el término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años.

En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción.

Estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y, además, los delitos de falsedad en documentos que afecten directa o indirectamente los intereses patrimoniales del Estado; peculado por apropiación; peculado culposo en cuantía que sea o exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; enriquecimiento ilícito de servidor público; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; interés indebido en la celebración de contratos; violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación; prevaricato; fraude procesal; hurto y estafa en cuantía que sea o exceda de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales y vigentes cuando se afecte el patrimonio económico del Estado; homicidio agravado y delitos conexos con todos los anteriores. También se exceptúan todos aquellos delitos sexuales en los que el sujeto pasivo sea menor de edad, y las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación.

Los fiscales y jueces, en los casos previstos en el inciso anterior, procederán de inmediato a su revisión para tomar las determinaciones. En una sola decisión se podrán agrupar todos los casos susceptibles de este efecto.

Los términos contemplados en el presente artículo se aplicarán en todos los distritos judiciales a partir de la promulgación del código.

En consecuencia, se acepta parcialmente la objeción propuesta.

6. Se considera inconveniente el artículo 179 que dispone:

“Artículo 179. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará la trascripción de los apartes de las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes.

Recibido el fallo, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior correspondiente deberá acreditar la entrega de las trascripciones referidas en el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes.

Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes”.

El Gobierno considera conveniente armonizar el artículo 179 con el principio de oralidad consagrado en el artículo 9º del proyecto: “Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejará constancia de la actuación”.

Así las cosas el término trascripción contenido en el citado artículo (179) debe cambiarse por otro que abarcando esa posibilidad no excluya la utilización de otras técnicas de reproducción.

Para salvar el escollo presentado por el Gobierno, los Comisionados hemos optado por sustituir las expresiones “trascripción” y “transcripciones” por términos que resultan más armónicos con el contenido del principio rector de la oralidad.

En consecuencia se propone la siguiente redacción:

Artículo 179. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9º de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes.

Recibido el fallo, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes.

Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la Sala de Decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.

En consecuencia se acepta la objeción planteada.

En los términos anteriores dejamos rendida la comisión encomendada.

Atentamente,

Eduardo Enríquez Maya, Reginaldo Montes Alvarez, Roberto Camacho W., Dixon Ferney Tapasco, Barlahán Henao.

Recursos

Objeciones presidenciales al proyecto